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sábado, 17 de abril de 2021  
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Cómo proteger en su testamento a un descendiente incapacitado

El régimen de legítimas establecido en el Código Civil español deja poca libertad al testador a la hora de distribuir su patrimonio para el momento de su fallecimiento. En realidad, si el causante tiene descendientes, su libertad se restringe a un tercio de su patrimonio, denominado “tercio de libre disposición”. Los estrechos márgenes dibujados por nuestro Código implican que el testador, en principio, deba dejar por partes iguales entre sus hijos el “tercio de legítima estricta”. La otra porción, denominada “tercio de mejora”, podrá distribuirla como prefiera, no sólo entre sus hijos, sino también entre otros descendientes (nietos, bisnietos…, aunque vivan los hijos en el momento de fallecer el causante); si bien sólo entre descendientes.

En relación con el tercio de legítima estricta, el Código Civil es muy taxativo, ya que no sólo debe repartirse por partes iguales entre los hijos, sino que sobre el mismo no puede establecerse ningún tipo de gravamen (por ejemplo, usufructo, sustitución fideicomisaria, etc). Debe dejarse, pues, en plena propiedad y sin restricciones.

Sin embargo, tras la reforma del artículo 808 del Código Civil en el año 2003, en su penúltimo párrafo se introduce una excepción a este rigor, en aras a permitir la protección de los descendientes incapacitados. Como consecuencia de tal modificación, cuando el testador tenga descendientes legitimarios judicialmente incapacitados, podrá no sólo dejarles por sucesión la propiedad sobre la totalidad del tercio de libre disposición y el de mejora (lo puede hacer en cualquier caso), sino que también podrá instituirlos como fiduciarios sobre el tercio de legítima estricta, de tal modo que el descendiente legitimario incapacitado será titular y disfrutará los bienes y derechos incluidos en este tercio mientras viva: “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”.

Como puede apreciarse, nuestro legislador admite una excepción a los férreos limites con los que configura la legítima estricta, con el propósito de facilitar que el causante pueda decidir aumentar la atención y protección de las personas incapacitadas. Si el testador establece una sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta en los términos legalmente previstos, el descendiente legitimario será fiduciario y, por consiguiente, los bienes y derechos por él fideicomitidos durante su vida deberán entregarse –cuando éste fallezca- a los demás descendientes colegitimarios. Así pues, el incapacitado será titular temporalmente de esa porción hereditaria, y podrá usar los bienes y derechos en ella incluidos, así como recibir sus frutos; no obstante, deberá conservar dichos bienes y derechos (no sus frutos) para que, cuando muera, los reciba el resto de descendientes legitimarios.

Si el testador decide que el incapacitado perciba, a título sucesorio, la propiedad de los tercios de libre disposición y de mejora, así como el de legítima estricta en concepto de fiduciario, los demás descendientes legitimarios nada recibirán en la sucesión de aquél inicialmente. Deberán esperar al fallecimiento del incapacitado para poder exigir lo que les correspondía en la sucesión del testador como legítima estricta; por lo tanto, dicha legítima estricta no había desaparecido, sino que la recibirán de manera diferida en el tiempo.

Conviene aclarar que esta norma es excepcional y, como tal, de interpretación estricta, de tal modo que no cabe ampliarla a otros familiares que no sean los previstos en el precepto. Asimismo, constituye un requisito esencial la incapacitación judicial del descendiente legitimario, no bastando que se halle afectado por una discapacidad, aunque sea severa y legalmente reconocida (a efectos de prestaciones sociales, o de la constitución de un patrimonio protegido de la persona con discapacidad, por ejemplo). El trámite judicial de la incapacitación es, por consiguiente, imprescindible para que pueda aplicarse el penúltimo párrafo del artículo 808 del Código Civil.

Si usted puede encontrarse afectado por el escenario descrito en este artículo, UNIVE Abogados pone a su disposición su Departamento de Derecho de Sucesiones y Planificación, donde se integra un equipo de abogados y profesores universitarios especialistas en materia sucesoria, y que podrán asesorarle de manera personalizada, para atender y proteger sus intereses del mejor modo legalmente posible.

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